Brauche ich einen Vertrag?

Jürgen Pagel

Warum sollte ich einen Vertrag abschließen?

Leider kommt es immer wieder zwischen sogenannten Vertragsparteien zu Unstimmigkeiten, die im ungünstigsten Fall vor Gericht enden. Ungünstig deshalb, weil es in aller Regel einen Verlierer zurücklässt und Geld kostet, das man sich bestenfalls hätte sparen können und in eine neue Fotoausrüstung oder Objektive sehr viel besser investiert gewesen wäre.

„Vertrag“ kommt schließlich von sich „vertragen“. Deswegen macht es Sinn, bevor man für einen Kunden aktiv wird und solange man sich verträgt, ein Schriftstück aufzusetzen, dass den guten Zustand vor der Aufnahme einer Tätigkeit festhält.

Wer dem Grundsatz „unter Kaufleuten gilt der Handschlag“ vertraut, fährt nicht schlecht. Allerdings wird es bei Streitigkeiten stets schwierig werden, das vertraute Vertragen auch zu belegen – sofern beim Handschlag keine Zeugen zugegen waren.

Deswegen rate ich grundsätzlich (an dieser Stelle mein Hinweis, dass ich kein Rechtsanwalt bin und dies keine Rechtsberatung darstellt) zu einem schriftlichen Vertrag, der alles regelt, was einer guten Geschäftsbeziehung im Wege stehen könnte. Und das ist bei genauer Betrachtung doch recht viel.

Was ist ein Vertrag?
Ein Vertrag ist eine rechtlich bindende Vereinbarung zwischen mindestens zwei Parteien. Bei gegenseitigen Verträgen versprechen sich die Parteien einander, bestimmte Leistungen und Gegenleistungen zu erbringen. Durch dieses wechselseitige Versprechen entstehen für beide Vertragsparteien Rechte und Pflichten. Beide Parteien haben dann einen Anspruch auf Austausch der vereinbarten Leistungen und auf Durchführung des Vertrages.

Ein einmal geschlossener Vertrag ist grundsätzlich einzuhalten – in jedweder Beziehung. Nur in wenigen Ausnahmefällen kann sich eine Vertragspartei vom Vertrag lösen. Der Vertrag gibt beiden Vertragsparteien Sicherheit, Verbindlichkeit, Verlässlichkeit und Vertrauen, dass der vereinbarte Leistungsaustausch auch stattfindet.

Bevor es zum Abschluss eines solchen Vertrages kommt, befinden sich die Parteien zunächst in einem vorvertraglichen Verhältnis. In dieser Phase fragt der potenzielle Auftraggeber beim Fotografen eine Fotoproduktion an, gibt ihm weitere Information darüber und bittet ihn um die Erstellung einer Kostenkalkulation.

Briefing/ Informationsaustausch
Voraussetzung ist, dass der potenzielle Auftraggeber mitteilt, welche Leistung er vom Fotografen erwartet. Anhand eines solchen Briefings kann der Auftragnehmer prüfen, ob er den vom Kunden gewünschten Auftrag erfüllen und ordnungsgemäß unter den gegebenen Bedingungen erfüllen kann. Dazu erstellt er einen Timetable und beschreibt die auf den potenziellen Auftraggeber zukommenden Kosten. Kommt der Auftrag auf Basis des Kostenvoranschlages zustande, sind die im Briefing und im Kostenvoranschlag veranschlagten Aufwendungen und Arbeitsausführungen verbindlich.

Deswegen sollte dieses Briefing immer schriftlich fixiert werden. Es sollte die Aufgabe des Auftragnehmers sein, einen möglichst genauen Überblick über die zu erwartenden Tätigkeiten zu bekommen. Hier treten bereits erstmalig Missverständnisse auf, die – bleibt die Kommunikation aus – am Ende der Leistung zu Unzufriedenheit seitens des Auftraggebers und des Auftragnehmers führen können.

Kostenvoranschlag
Ist das Briefing erfolgt, erstellt der potenzielle Auftragnehmer einen Kostenvoranschlag. Der Kostenvoranschlag ist im Gesetz in § 649 BGB als „Kostenanschlag“ geregelt und soll dem Auftraggeber darüber Aufschluss geben, was er im Falle einer Auftragserteilung voraussichtlich zu zahlen hat. Kommt es später zum Vertragsschluss, geschieht das meist auf der Grundlage des Kostenvoranschlags.
Je klarer und übersichtlicher der Kostenvoranschlag formuliert ist, desto leichter wird es dem potenziellen Auftraggeber fallen, die tatsächlichen Kosten nachzuvollziehen und auch zu akzeptieren.
Vor allem dient ein Kostenvoranschlag dem Auftraggeber dazu, Vergleichsangebote einzuholen. Deswegen sollte er so präzise wie möglich gefertigt werden (wobei hier das „sollte“ deutlich näher am „muss“ ist als das „kann“).
Das Honorar und die Neben- beziehungsweise Fremdkosten sollte der Fotograf im Kostenvoranschlag deutlich voneinander trennen. Sie werden bei Kunden, die in der Regel vorsteuerabzugsberechtigt sind, als Nettobeträge ausgewiesen. Im Kostenvoranschlag ist zwischen festen Beträgen und den Kosten zu differenzieren, die nicht exakt angegebene werden können. Dazu gehören zum Beispiel Materialkosten, Entwicklungskosten, Transport- und Fahrtkosten und Gebühren für eventuell anfallende Genehmigungen, z.B. bei Drohnenflügen innerhalb einer Ortschaft.
Weiterhin muss der Ersteller beachten, dass gegebenenfalls eine Künstlersozialabgabe zu entrichten ist. Diese wird fällig, wenn er andere selbstständige Künstler wie zum Beispiel Visagisten und Stylisten beauftragt. Diese Zusatzkosten sollte der Fotograf an seinen Kunden weitergeben.

Schließlich darf auch der Hinweis auf die noch zu addierende Umsatzsteuer bei Ausweisung der Nettobeträge nicht fehlen. Auch sind Nutzungsrechte und deren Kosten festzulegen, sofern diese gemäß den AGB anfallen.

Unterschied zwischen Kostenvoranschlag und Angebot
Ein Kostenvoranschlag lediglich ist eine unverbindliche Darlegung der voraussichtlichen Kosten. Außerdem kann der Fotograf darauf hinweisen, dass alle Angaben unverbindlich sind. 
Erst wenn der Fotograf die Gewähr für die Richtigkeit seiner Kostenkalkulation übernimmt, ist er an die von ihm veranschlagten Kosten gebunden. Die Verbindlichkeit der Berechnungen kommt durch die Bezeichnung als „Angebot“ zum Ausdruck. Als Konsequenz daraus kann er später auch nur die von ihm veranschlagte Vergütung verlangen. Entstehen nun durch unvorhersehbare Umstände weitere Kosten, können diese im Nachhinein nicht mehr eingefordert werden.
Deswegen sollte der Begriff „Angebot“ vermieden und besser durch den Begriff „Kostenvoranschlag“ ersetzt werden.

Was ist, wenn die Kosten höher als die im Kostenvoranschlag zuvor berechneten Aufwendungen sind?
Der Auftraggeber muss unverzüglich informiert werden, sobald eine wesentliche Überschreitung der ursprünglichen Kalkulation abzusehen ist. Von einer wesentlichen Überschreitung des Kostenvoranschlags kann ausgegangen werden, wenn der Kostenvoranschlag um 10 bis 15 Prozent überschritten wird. Der Auftraggeber hat in einem solchen Fall das Recht, den Vertrag sofort zu kündigen. Bei einer Kündigung braucht er nur die Arbeiten zu bezahlen, die bis zum Zeitpunkt der Kündigung ausgeführt wurden.

Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB)
Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) haben den Vorteil, dass in ihnen die Punkte geregelt werden können, die bei einer Produktion – also der Erledigung eines Auftrages – anfallenden Umstände geklärt werden können. So müssen einzelne Vertragsklauseln nicht in jedem Vertrag jedes Mal neu erwähnt werden.
Damit diese wirksam werden können, muss der potenzielle Auftraggeber vor Abschluss des Vertrages von diesen in Kenntnis gesetzt werden. Dies kann zum Beispiel dadurch geschehen, dass der Fotograf in seiner E-Mail neben dem Kostenvoranschlag ein weiteres PDF-Dokument mit seinen AGB anhängt oder einen Verweis auf die in seiner Homepage hinterlegten AGB anfügt. 

Der Vertrag
Wenn Sie den ersehnten Auftrag erhalten, wird ein Vertrag abgeschlossen. In diesem Vertrag wird dann in der Folge festgelegt, welchen konkreten Auftrag Sie zu erfüllen haben. Solche Verträge als Werkverträge i.S.v. §§ 631 ff. BGB einzustufen. Im Gegensatz zum Dienstvertrag, der keine erfolgreiche Erfüllung voraussetzt, ist dies beim Werkvertrag jedoch der Fall. D.h. er verpflichtet den Auftragnehmer das vom Auftraggeber in Auftrag gegebene Werk herzustellen und vertragsgemäß zu fertigen. Ist dies erfolgt, ist umgekehrt der Auftraggeber verpflichtet, den vereinbarten „Werklohn“ zu bezahlen.

Hauptleistung
Dabei sollten die Vorgaben so weit gefasst werden, dass die Kreativität des Auftragnehmers möglichst wenig Eingrenzungen erfährt. Diese sogenannte Gestaltungsfreiheit kann jeder so nutzen, wie er es nach dem künstlerischen Ermessen für notwendig und richtig hält. Entscheidend für die Art und Weise der Ausführung sind allerdings die zuvor im Briefing festgelegten Vorgaben und Vereinbarungen. Gerade deswegen ist es wichtig, das Briefing auch zu dokumentieren. Das erspart dem Auftragnehmer nach der Erfüllung des Werkes lange Diskussionen über die Art und Weise der erwarteten Ausführung.

Nebenleistungen
Zur vollständigen Abwicklung gehört – außer der Anfertigung der Fotografien und der Übertragung von Nutzungsrechten – oft weitere Leistungen. So müssen Fotomodelle und Stylisten gebucht werden, Requisiten beschafft oder sonstige Nebenleistungen im Zusammenhang mit dem Auftrag erbracht werden. 
Nicht selten sind damit Haftungsrisiken verbunden. Wird beispielsweise ein Model gebucht, das verspätet oder gar nicht zum vereinbarten Termin erscheint, gerät die Ausführung des gesamten Auftrages in Gefahr. Dieser Gefahr kann sich der Auftragnehmer nicht entledigen, sondern muss dafür die Gesamtverantwortung tragen.

Es kann deswegen sinnvoll sein, dass der Kunde selbst oder eine Produktionsagentur diese Fremdleistungen organisieren. Ein weiterer Vorteil wäre dann auch, dass der Auftragnehmer keine Künstlersozialabgabe abführen muss.

Der Lohn für die Arbeit
Der Werklohn kann frei vereinbart werden. Es gibt keine Regelung für Berechnungen oder über die Höhe des zu vereinbarenden Werklohns.

Drei Möglichkeiten stehen den Vertragsparteien zur Verfügung. Da wäre zum einen eine fixe Vergütung zum Festpreis.
Der Auftraggeber hat den Vorteil, dass der finanzielle Aufwand klar definiert, ist unabhängig davon, ob Mehrarbeiten erforderlich sind oder nicht. Das Risiko liegt also allein beim Auftragnehmer.
Zum zweiten bietet sich doch wohl eher eine variable Vergütung auf Basis der erbrachten Leistung und der Nutzungsrechte an. Die Vergütung richtet sich vornehmlich nach dem zeitlichen Aufwand und der anschließenden Verwendung der Fotografien.
Arbeitet ein Fotograf regelmäßig mit demselben Auftraggeber zusammen, bietet sich als dritte Möglichkeit ein sogenannter Rahmenvertrag an. Dieser sieht eine einheitliche Leistung für regelmäßig wiederkehrende Aufgaben vor. Dennoch ist bei Rahmenverträgen Vorsicht geboten. Allzu oft beinhalten diese Passagen, die auf eine mehr oder weniger fixe Vergütung hinauslaufen. Das gilt es im Einzelfall zu prüfen und sollte zu Gunsten des Auftragnehmers nachverhandelt werden.

Umsatzbeteiligungen
Eine weitere, häufig anzutreffende Form der Vergütung findet sich in Form einer Beteiligung an den Erlösen, die durch die Fotografien bewirkt werden.
Grundlage dafür sind Honorarlisten, wie sie unter diesem Link bestellt werden können.

Eine Produktion muss auch dann vom Auftraggeber bezahlt werden, wenn über die Art und Weise der Vergütung im Vorfeld nicht gesprochen wurde. Bei der Erteilung eines Auftrages gilt also die Honorierung als still vereinbart. Wird bei Vertragsabschluss keine Vergütung festgelegt, hat der Auftragnehmer einen Anspruch in allgemein üblicher Höhe. Welche Höhe üblich ist, ermitteln im Streitfall die Gerichte.

Behalten Sie als Auftragnehmer stets die Kalkulation der Preise im Auge. Hierzu empfehle ich dringend das Studium folgenden Beitrages „Ihr Stundensatz als Selbstständiger und Freiberufler“ von Lambrecht Schuster.

Nutzungsrechte
Alle Lichtbildwerke, die der Auftragnehmer produziert, sind vollumfänglich urheberrechtlich geschützt. Diese dürfen von Personen und Unternehmen verwertet werden, wenn sie dafür das erforderliche Nutzungsrecht vom Fotografen erworben haben. Deswegen müssen die Nutzungsrechte Bestandteil des Vertrages sein, denn ohne Nutzungsrechte sind die Bilder für den Auftraggeber nicht verwertbar.
Die Koppelung von Bildproduktion und Nutzungsrechten ist daher in Verträgen zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber keineswegs obsolet. 
Diese Nutzungsrechte sollten im Vertrag so präzise wie möglich aufgeführt werden, denn sie bieten einen Verhandlungsspielraum für eine zusätzliche Honorierung vor allem für den Auftragnehmer, wenn der Auftraggeber weiterreichende Nutzungsrechte für sich beanspruchen möchte. Ebenso müssen Fotografen wissen, wie man mit der Übertragung der Nutzungsrechte durch den Kunden auf fremde Dritte, das Bearbeitungsrecht und das Recht auf Urheberbenennung umgeht. Denn auf der Klaviatur der urheberrechtlichen Nutzungsrechte spielen zu können bedeutet für Fotografen bares Geld.

Herstellung mangelfreier Ware
Die vom Fotografen hergestellten Bildwerke müssen frei von Sach- und Rechtsmängeln sein.
Da ist zum einen die sachgerechte Darstellung der Motive hinsichtlich Belichtung, Kontrast und Farbgebung gem. dem Briefing. Zum anderen geht es darum, dass die Lichtbildwerke vom Auftraggeber vereinbarungsgemäß genutzt werden können. Fotos sind dann frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf diese keine Rechte gegen den Auftraggeber geltend machen können. Das ist zum Beispiel dann der Fall, wenn Elemente des Bildes strafrechtlich relevante Inhalte zeigen, gegen die vorgegangen werden kann. Oder Produktnamen zu erkennen sind, für eine gesonderte Genehmigung des Herstellers erforderlich ist. Oder wenn keine Modelverträge abgeschlossen wurden und das Model einer Veröffentlichung des Bildmaterials im Nachhinein widerspricht.
in diesen und ähnlichen Fällen kann der Auftraggeber die Abnahme verweigern und eine Neuerstellung verlangen bzw. Gewährleistungsrechte geltend machen und auf Rücktritt, Nacherfüllung, Minderung oder Schadensersatz bestehen.

Abnahme
Ist das gelieferte Bildmaterial frei von Sach- und Rechtsmängeln, hat der Auftragnehmer das Recht auf Abnahme des Bildmaterials. Dies kann zum einen durch die Abgabe des Materials in der zuvor vereinbarten Art und Weise geschehen (Druckform, Link, USB-Stick, CD-ROM, Mail) oder zum anderen durch die Billigung durch den Auftraggeber geschehen.
Auch ein Entgegennehmen mit anschließender Veröffentlichung gilt als Abnahme.
Verweigert der Auftraggeber die Abnahme, kann dies nur auf Grund erheblicher Mängel geschehen. Mit der Abnahme wird auch der Zahlbetrag fällig.

Vorschuss
Mitunter sind die Nebenkosten für die Erstellung des Bildmaterials höher als das vereinbarte Honorar. In diesem Fall kann es dem Auftragnehmer nicht zugemutet werden, diese Kosten vollständig zu übernehmen oder in Vorleistung zu gehen. Ein angemessener Vorschuss wäre hierbei eine Lösung.

Das Wichtigste zum Schluss – die Rechnung
Sie werden überrascht sein, aber der häufigste Grund für (überraschende) Insolvenzen sind nicht verfasste Rechnungen. Das zieht sich durch alle Branchen vom Schornsteinfeger bis zum Heizungsinstallateur und auch Fotografen sind dabei.
Die Rechnung ist im Grunde das Spiegelbild des Kostenvoranschlages. Somit wird dem Auftraggeber die Prüfung auf Richtigkeit der Rechnung deutlich erleichtert. Die Rechnung sollte stets transparent und logisch strukturiert sein, in dem alle Position übersichtlich aufgeführt werden. Das ist nicht nur für den Auftraggeber wichtig, sondern erleichtert auch dem Finanzamt die Differenzierung zwischen dem eigentlichen Honorar, den Nutzungsrechten und den sich daraus ergebenden Kosten sowie den Nebenkosten.

Das ist dann wichtig, wenn der Auftragnehmer mit dem ermäßigten Umsatzsteuersatz von 7 % abrechnet, da die Übertragung von Nutzungsrechten eine wesentliche Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Umsatzsteuerprivilegs ist. Eventuelle Nebenkosten sind mit Kopien der Originale zu belegen.
Bezüglich des Zahlungszieles empfehle ich, auf unverbindliche Aussagen wie „zahlbar binnen 14 Tagen“ o.ä. zu verzichten. Besser ist es, wenn der Auftragnehmer ein klar definiertes Zahlungsziel nennt, zum Beispiel „Zahlbar bis zum 14. Mai 2023“. Ansonsten ist es für den Auftraggeber nicht klar, ab welchem Zeitpunkt er in Zahlungsverzug gerät, was wiederum für Mahnung oder weitere rechtliche Schritte von entscheidender Bedeutung sein kann.

Fazit
Sie sehen – bzw. lesen - also, dass es ganz so einfach, wie man sich das gerne machen würde, leider nicht ist. Nur wenn Sie die zuvor beschriebenen Punkte beachten können Sie (relativ) sicher sein, dass Ihnen seitens Ihres Vertragspartners kein Ungemach droht. Auch wenn keine Vertragspartei zu Beginn einer vertraglich festgelegten Handlung davon ausgeht, dass man sich vor Gericht wieder sieht, belegt die Vielzahl der Fälle, welche bei Amtsgerichten zur Verhandlung anstehen, wie problematisch Vertragsgeschehen sein können.

Verzichten Sie wenn möglich auf pauschale, zum kostenlosen Download zur Verfügung stehende Vertragsentwürfe. Diese sind in aller Regel sehr allgemein gehalten und berücksichtigen keineswegs individuelle Besonderheiten. Deswegen empfehle ich Ihnen dringend – sofern Sie Ihr Geschäft ernsthaft betreiben möchten, sich vertrauensvoll an einen Rechtsanwalt für Vertragsrecht zu wenden. Der Betrag, den Sie dort für eine professionelle Beratung bezahlen (dürfen), erspart Ihnen viel Ärger, nerven und letztendlich viel Geld.

Gestatten Sie mir zum Schluss noch einmal den Hinweis, dass dies keine Rechtsberatung darstellt und ich für mich nicht den Anspruch habe, Rechtsberater zu sein.
Die Ihnen hier zur Verfügung gestellten Information sind von mir aufwendig recherchiert worden und entsprechen dem aktuellen Stand des Rechtsverständnisses vom 29.04.2023.
Dieser Text unterliegt keinem Änderungsdienst. Beachten Sie also stets den aktuellen Stand der Rechtsprechung.

©2023 Jürgen Pagel | Lichtwerk.Design

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